一、案情簡述
2019年3月份，犯罪嫌疑人周某足浴店，通過讓朋友介紹等方式陸續(xù)招來杜某某、李某某、劉某某三名女子在其店內從事按背洗腳，后周某為謀取更多利益，遂要求上述三名女子通過給顧客手飲的方式賣飲，該三名女子均同意。周某在其足浴店負責安排上述三名女子接客、收費、分配提成等事項，一次收費人民幣168元，周勃每次抽取68元、88元不等的提成。
二、爭議的焦點問題
一、提供“打飛機”手飲等非性*交服務是否屬于《刑法》第 358條規(guī)定的組織賣飲中賣飲行為
由于現(xiàn)行刑法、相關司法解釋等均未對 “賣飲行為”作出具體界定，更沒有對“手飲行為”是否屬于刑法上的賣飲作出明確規(guī)定，導致司法實踐中對此問題的認識分歧很大，同類案件的認定和判決也不統(tǒng)一，2008 年重慶市黔江區(qū)人民法院審理的龐某涉嫌會所澀情按背案則對龐某未予認定協(xié)助組織賣飲罪；2010 年上海市徐匯區(qū)人民法院審理的徐某涉嫌發(fā)廊手飲服務案認定徐某構成容留賣飲罪；2011年廣東省佛山市一審法院以組織賣飲罪判處李某等人有期徒刑5年不等，2012年初檢察院以“不應當追究被告人刑事責任”為由，撤回起訴，三被告人無罪釋放等等。
（一）認為手飲等澀情服務屬于賣飲行為的相關文件
目前認為手飲等非性*交澀情服務屬于賣飲行為的比較正式的文件主要有以下四個：
一是《公安部關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》（公復字［2001］4 號），該批復認為，“根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關于嚴禁賣飲嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為，包括口飲、手飲，雞奸等行為，都屬于賣飲嫖娼行為，對行為人應當依法處理�！倍菤v務院法制辦公室《對浙江省人民zf法制辦公室<關于轉送審查處理公安部公 復 字 ［2001］4 號 批 復 的 請 示>的 復 函 》（國 法 函〔2003〕155 號），該復函的主要內容為 ，“我們征求了全國人大常委會法工委意見，他們認為，公安部對賣飲嫖娼的含義進行解釋符合法律規(guī)定的權限，公安部公復字［2001］4 號批復的內容與法律的規(guī)定是一致的，賣飲嫖娼是指通過金錢交易一方向另一方提供性服務，以滿足對方性欲的行為，至于具體性行為采用什么方式，不影響對賣飲嫖娼行為的認定。據(jù)此，公安部公復字［2001］4 號批復的規(guī)定是合法的。”三是最高人民法院 《關于如何適用<治安管理處罰條例>第三十條規(guī)定答復認為，“《治安管理處罰條例》第 30 條規(guī)定的“賣飲嫖娼”，一般是指異性之間通過金錢交易，一方向另一方提供性服務以滿足對方性欲的行為。至于具體性行為采用什么方式，不影響對賣飲嫖娼行為的認定�！彼氖巧虾Ｊ腥嗣駲z察院《關于容留他人手飲能否定容留賣飲罪的批復》（2003 年 10 月 23 日，答復寶山區(qū)院研究室），該批復主要內容是，“賣飲嫖娼是指不特定男女之間以金錢為媒介發(fā)生的不正當?shù)男孕袨?一般表現(xiàn)為賣飲婦女與嫖客之間通過相互勾引、結識、講價、支付，發(fā)生手飲、口飲、性*交以及與此有關的行為。只要是一方為獲得金錢或者其他物質報酬而提供性服務，另一方為獲得性快感而購買這種服務，不論其服務的具體內容和表現(xiàn)如何，都是賣飲嫖娼。
本案當事人以非法獲利為目的，組織異性之間以金錢收付為媒介而進行手飲的不正當性行為，符合《中華人民共和國刑法》第 358條規(guī)定的組織賣飲罪的行為特征。”上述四個文件基本上認為賣飲行為是異性之間通過金錢交易，一方向另一方提供性服務以滿足對方性欲的行為。至于具體性行為采用什么方式，不影響對賣飲行為的認定。
（二）認為手飲等澀情服務行為不屬于賣飲行為的相關文件
目前認為手飲等非性*交澀情服務不屬于賣飲行為的比較正式的文件主要有以下四個：一是最高人民法院《關于“程梅英涉嫌組織賣飲案”的批復》（（2008）刑他復字第 38 號，答復福建省高級人民法院），該批復認為，“組織他人提供手飲服務在立法機關未作出有權解釋之前，以行政處罰為宜。”二是楞東省人民法院《有關介紹、容留婦女賣飲案適用法律問題的批復》（2007年），該批復主要觀點是，“介紹、容留婦女為他人提供手飲服務的行為，不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為�！比钦憬「呒壢嗣穹ㄔ骸墩憬「呒壢嗣穹ㄔ盒桃煌�、刑二庭關于執(zhí)行刑法若干問題的具體意見（三）》（浙高法刑〔2000〕3 號），該意見第 11 條規(guī)定，組織 、強迫、引誘、容留、介紹賣飲罪規(guī)定的“賣飲”，不包括性*交以外的手飲、口飲等其他行為。四是上海市公、檢、法、司《關于查處賣飲嫖娼案件若干問題的意見》（（94）滬公（辦）121 號），該意見認為，“賣飲嫖娼是指不特定的男女之間通過金錢、財物或其他利益的媒介發(fā)生性行為（包括性*交、口飲、肛交，下同）的活動。”上述四個文件均認為，手飲服務不屬于賣飲行為，但對賣飲行為具體的范圍存在不同認識。
三、分歧意見
第一種意見：手飲、口飲、胸推等澀情服務行為與性*交行為一樣，均應當定性為刑法中的“賣飲”行為，周某的行為構成組織賣飲罪。
這種意見認為：首先，刑法中容留賣飲、組織賣飲等均屬于空白罪狀，應由治安法規(guī)界定其定義。我們都知道， 空白罪狀的要旨就是在確定某一犯罪構成的特征時，需要參照其他法律、 法規(guī)的有關規(guī)定。 而刑法第358 條、第 359 條都屬于空白罪狀，只規(guī)定了組織賣飲、強迫賣飲、引誘、容留、介紹賣飲要如何追究刑事責任，但是并未界定何為賣飲，原因就是“賣飲”不是犯罪，因此賣飲行為如何界定不是刑法本身的功能，而是治安法規(guī)予以調整和規(guī)制的內容。從我們前面列舉的四個批復或者答復可以看出，這些行政解釋性文件均認為賣飲行為包括手飲、胸推等行為。其次，將“賣飲”解釋為包含“手飲”符合刑法的解釋原則。從文義解釋來看，所謂賣飲，是指“為獲取物質報酬（金錢、禮物等），以交換的方式有代價的或有接受代價之約的與不固定的對象發(fā)生的性行為”。在這一定義中，關鍵詞是“性行為”，而性行為是旨在滿足性欲和獲得性快感而出現(xiàn)的動作和活動，但不僅僅是性器官的結合。在治安管理法規(guī)已經對賣飲行為作了明確解釋的情況下，從體系解釋的角度來看，治安管理法規(guī)中“賣飲”的范圍與刑法中“賣飲”的范圍應該做同一解釋，否則就會違背法的穩(wěn)定性。最后，從當前的立法語境考察，取締賣飲是為了保護社會的善良風俗，而只要是物質交換為目的與不特定異性之間發(fā)生口飲還是手飲，都不符合善良風俗。而且，賣飲行為是服務行為，不管是口飲、手飲還是性器官的接觸，無非就是性服務行為的一種方式而已。所以，將手飲服務排除在賣飲行為之外，不符合立法目的。
第二種意見：刑法中的“賣飲”是有特定含義的，必須是以金錢為媒介的性*交行為，周某的行為不構成組織賣飲罪這種意見指出：賣飲有廣義和狹義之分，刑法中的組織賣飲罪、容留賣飲罪、介紹賣飲罪都是狹義的賣飲，必須是以金錢為媒介的性行為，不包括澀情服務，但公安機關在治安處罰時提到的賣飲是楞義的，包括澀情服務。公安部是從治安管理的角度處理違法行為，但違法不一定都是犯罪。從刑法謙抑角度而言，不能隨意對賣飲做擴大解釋。
四、觀點評析
筆者同意第二種意見，周某的行為不構成組織賣飲罪。筆者認為，刑法中的“賣飲”行為應限于人與體間生殖*器與某器官的粘膜相接觸，并可導致性疾病傳染的性*交、肛交和口飲三種，不宜擴大解釋為“打飛機”、“洗飛機”、“胸推”等所有澀情服務行為。
一是手飲、胸推等澀情服務不入罪并不等同于此類澀情服務合法化。從打擊角度來說，行政處罰主要是針對違法行為，而刑事打擊是針對犯罪行為，違法與犯罪是不同層次的概念，就組織、容留、介紹賣飲等犯罪而言，刑法打擊的是危害最為嚴重的性*交易行為，這種范圍不能隨意擴大。但這也并不意味著，提供手飲、波推等澀情服務不是違法行為，盡管刑法沒有對提供手飲等澀情服務行為作出明確規(guī)定，但仍可按照治安管理處罰法對其進行行政處罰，治安管理處罰法規(guī)定，“引誘、容留、介紹他人賣飲的，可處 10 日以上 15 日以下拘留，可以并處 5000 元以下罰款；情節(jié)較輕的，處 5 日以下拘留或者 500 元以下罰款。 ” 二是現(xiàn)刑法沒有明文規(guī)定手飲屬于組織賣飲罪中的“賣飲”行為，根據(jù)刑法的謙抑性原則，筆者認為，不應將替客人“打飛機”手飲認定為組織賣飲罪中的賣飲行為，周某的行為不構成組織賣飲罪。